法定許可-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

發(fā)布時間：2017-08-1420:40:09法定許可：是指在法律規(guī)定的情況下使用已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應向其支付報酬，并應注明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利法定許可與合理使用有幾個相同方面兩者主要區(qū)別在于：法定許可須付酬，合理使用不必付酬法定許可方式有下列幾種：（我國著作權法規(guī)定）(1)為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書中匯編已發(fā)表作品匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，屬于法定許可注意：1．編寫教科書的目的是為了實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃，為其他教育目的編寫教材不適用法定許可的規(guī)定2．教科書是指課堂教學所用的正式教材，不包括教輔3．匯編使用的作品在種類和數(shù)量上要符合法律的規(guī)定4．如果作品的著作權人事先聲明不許使用，就不能使用注意：只有著作權人才享有這項權利（3）使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品就屬于法定許可，不必再次經(jīng)過音樂作品著作權人的許可注意：1．作品在報刊上發(fā)表或現(xiàn)場表演都不能作為法定許可的條件只有當作品已經(jīng)被授權合法制成錄音制品后，才適用法定許可2．僅限于音樂作品，不包括曲藝、詩歌朗誦等文字作品及其他作品3．如果音樂作品著作權人事先聲明不許以這種方式使用的，其他人就不能使用已有錄音制品再制作錄音制品4．再次制作的錄音制品，其制作者不得擅自復制、發(fā)行、出租或通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲取報酬。如果要將再次制作的錄音制品復制、發(fā)行或通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡向公眾傳播，制作者必須取得音樂作品著作權人、作品表演者、已有錄音制品制作者的許可并支付報酬。(4)廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品(5)廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品作品的廣播權僅為該作品的著作權人享有，廣播電臺和電視臺向其付酬；表演者和錄音制作者不享有廣播權，廣播電臺和電視臺不向其付酬（事先另有約定，則按當事人的合同約定處理）（第六節(jié)內容：著作權的許可使用和轉讓）著作權中的各項財產(chǎn)權利，著作權人除了自己行使外，更多地是授予他人行使并由此而獲得一定經(jīng)濟報酬，使無形的財產(chǎn)權換來有形的實際財產(chǎn)最為常見的授權方式：是許可使用有時也將某項或某幾項財產(chǎn)權利轉讓給他人

2017公共基礎知識民法:法定監(jiān)護-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

法定監(jiān)護是由法律直接規(guī)定監(jiān)護人范圍和順序的監(jiān)護。法定監(jiān)護人可以由一人或多人擔任。民法通則第16條第1款規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。父母對子女享有親權，是當然的第一順位監(jiān)護人。未成年人的父母死亡或沒有監(jiān)護能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、關系密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔任監(jiān)護人。成年精神病人的法定監(jiān)護人的范圍和順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關系密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。法定監(jiān)護人的順序有順序在前者優(yōu)先于在后者擔任監(jiān)護人的效力。但法定順序可以依監(jiān)護人的協(xié)議而改變，前一順序監(jiān)護人無監(jiān)護能力或對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院有權從后一順序中擇優(yōu)確定監(jiān)護人。

解放軍文職招聘考試物權法定原則-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

發(fā)布時間：2017-08-2023:31:03物權法定原則屬于國家意志在物權的創(chuàng)設問題上對當事人個人意志的一種強制。物權法定原則的這種強制性容易使人們誤認為物權法定原則與民法私法自治的原則相沖突。其實不然。民法中體現(xiàn)的私法自治，是指民法作為規(guī)范民事活動領域中當事人行為的法律規(guī)范，原則上只是提供當事人行為的適當模式，并不強制當事人實施這些行為，只有在當事人逾越法律設置的禁止界限，比如違反公序良俗時，民法才通過讓當事人承擔民事責任的方式予以矯正。也就是說，當事人可以在法律允許的范圍內，依自己的個人意志自由地創(chuàng)設民事權利義務，享有取得權利和行使權利的自由、選擇利益爭端的解決方式的自由等等。民法的這種自治特質通過合同自由原則在合同法領域得到了最為典型的體現(xiàn)，所以在合同法領域可以看到諸多的合同另有約定除外。在物權法領域，物權法很少允許當事人另有約定除外。然而，不能因此認為物權法定原則是私法自治的對立物。相反，從某種意義上看，物權法定原則一定程度上可以促進私法自治在民法其他領域的發(fā)展。(1)物權法雖然限制當事人在物權的種類之外設定物權，但仍然肯定每一個當事人都可以而且應當自由地按照自己的意志去決定私法方面的一切關系。具體主要表現(xiàn)在：①物權法肯定了每個人都享有平等、獨立地取得和享有各類物權的權利能力；②物權法賦予當事人在法定物權的范圍內決定是否設定物權關系、設定何種物權關系、是否變動物權以及以何種條件變動物權等自由；③物權法確認了每個物權人的權利可以自由地行使并應當受到尊重，他人不得侵犯物權人的物權，不得干涉物權人行使權利。正因如此，物權人可以在法律允許的范圍內自由地處分物權，如與他人訂立合同轉讓物權等，也可以在自己的物權受到侵害時運用法律手段保護自己的物權。從這一點上看，物權法符合私法的特性，仍然貫徹著私法自治原則。(2)物權法定原則對物權種類予以限制的目的旨在保護物權人的權利受到尊重，并進而保護交易安全。合同法主要規(guī)范交易，而交易的進行往往以對物的支配權為前提，如果不以強行法確定物權的類型及其內容，第三人無從知道物權人享有的是何種類型的權利以及權利的內容如何，也就無法做到尊重他人的物權。因為物權獲得他人尊重的前提是物權人之外的他人知曉物權的存在以及內容。與此同時，如果物權的種類和內容混亂，勢必嚴重增加交易成本，物權難以辨認，此時第三人由于無法確定通過交易獲得的物權是否可靠，從而處于被動地位，終將導致交易很難正常進行。因此，如果不采用物權法定原則，防止一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權，交易中就必須由單個的合同從外部加以控制，這使得合同自由原則受到極大的挑戰(zhàn)。綜上，由于物權法和合同法有著不同的屬性，私法自治在財產(chǎn)支配領域與財產(chǎn)交換領域便有不同的表現(xiàn)。正如合同法必須限制合同關系的締結損害社會公共利益和他人合法利益一樣，物權法必須通過物權法定原則限制物權種類和內容的自由創(chuàng)設，但這不僅無損物權法的私法性質，而且有助于實現(xiàn)民法的私法自治品格。

考試法律常識之民法(70)：物權法定原則

《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定。”此即物權法定原則。由于物權是支配權，具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，為了維護交易安全，故物權法定。狹義的物權法定原則包括種類法定與內容法定。廣義的物權法定原則還包括效力法定與公示方法法定。我國采用廣義的物權法定原則。1.種類法定。又稱“類型強制”，指哪些權利屬于物權，只能由《物權法》或其他法律作出規(guī)定。違反物權法定創(chuàng)設的所謂“物權”，不屬于物權。比如：地方人大不得通過立法承認“居住權”為用益物權；法院不得在判決中承認“讓與擔?！睘閾Ｎ餀啵划斒氯思s定創(chuàng)設的法律沒有規(guī)定的“物權”，不具有物權的效力，頂多具有合同效力（債權)。2.內容法定。又稱“類型固定”，包括兩方面的含義：①物權的內容（客體、權能內容）由法律確定，當事人不得約定與物權的法定內容不相符合的權能內容。例如，當事人不得約定某一所有權不具有處分權能；當事人不得約定在房屋上設立質權。②當事人的約定不得違反物權法關于物權內容的強行性規(guī)定。例如，當事人不得約定“流質契約”。3.效力法定。效力法定，包括兩方面的內容：①當事人必須按照法律規(guī)定的效力來確定物權的效力。例如：《物權法》第條規(guī)定，未登記的地役權不具有對抗善意第三人的效力，當事人如果約定未登記的地役權具有對抗善意第三人的效力，則當事人的約定對于善意第三人“不算數(shù)”。②當事人不得改變法律關于物權效力的規(guī)定。例如：《物權法》第202條，抵押權人應當在主僨權訴訟時效期間行使抵押權，如果抵押人與抵押權人約定，抵押權人可以在主債權訴訟時效期間完成后2年內行使抵押權，則抵押權的效力必須“縮短至”主債權訴訟時效期間內。4.公示方法法定。指物權的享有和物權變動的公示方法只能由法律作出規(guī)定。例如:《物權法》第228條規(guī)定，以應收賬款質押的，登記機關為信貸征信機構，如果當事人在“公證機關”進行出質登記，則權利質權“未設立”。(二)當事人的約定違反物權法定原則的法律效果(★★)1.違反種類法定。①不發(fā)生物權效力。該權利不屬于物權。②若無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力（見例1)。例1老教授甲因小保姆乙乖巧聽話，就和乙簽訂書面合同約定：“乙對甲的某房屋享有20年的（居住權，乙享有占有、使用、收益該房屋物權?！焙罄辖淌诩讓⒃摲课莩鲑u給小教授丙，并辦理,了過戶登記。乙、丙因此為該房屋的使用權發(fā)生爭執(zhí)。①甲、乙的約定違反物權種類法定，乙對該房屋不享有作為用益物權的“居住權”。乙無權占有、使用丙享有所有權的房屋。②甲、乙的約定是一個有效的合同，乙可對甲主張違約責任。2.違反內容法定。①不發(fā)生物權效力。增添權能的，無該權能；限制權能的，視為無限制。②若無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力。③具有其他無效事由的，合同無效。如“流質契約”的約定，該約定也是無效的（見例2)。例2甲（因女兒出國留學）向乙借款60萬元（無利息），約定以甲的某房屋為乙設立質權擔保，甲向乙交付了房屋。此后，甲又向丙借款60萬元（無利息），雙方約定以甲的該房屋為丙設立抵押擔保，雙方辦理了抵押登記。此后，甲又向丁借款60萬元（無利息），雙方約定若甲不對丁行還款義務，丁對房屋變賣的價款享有優(yōu)先受償權。后因甲到期不對乙、丙、丁履行還款義務，丙行使抵押權拍賣了該房屋得款90萬元{甲此外無其他財產(chǎn)），對于變賣房屋得款90萬元，乙主張質權、丙主張抵押權、丁主張優(yōu)先受償權。①甲、乙的約定違反物權內容法定（因房屋上不能設立質權)，乙不享有質權，乙對90萬元房款不享有優(yōu)先受償權。②甲、丙的約定沒毛病，丙享有抵押權，對90萬元房款享有優(yōu)先受償權。③甲、丁的約定違反物權種類法定(因為，優(yōu)先受償權是物權性質的權利，而查遍中國法律，找不到這樣的優(yōu)先受償權)，丁對90萬元房款不享有優(yōu)先受償權。④對于90萬元房款，丙優(yōu)先受償60萬元。剩余的30萬元由乙、丁平等受償（參與分配制度),各分得15萬元。3.違反公示方法法定。特別是，若當事人的約定違反物權變動規(guī)則法定：①該約定不能直接導致物權變動的效果。②無其他無效事由的，可產(chǎn)生合同效力（見例3)?例3(依照2011年卷四案例分析題第4題第3問改寫）甲從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。后甲屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲的房產(chǎn)。甲為了留住房產(chǎn)，與丙達成備忘錄，約定：“由丙參與競買,價款由甲支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲?！北婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲將籌得的1000萬元交給丙，丙將1000萬元交給了法脘。法院依據(jù)競拍結果制作民事裁定書，甲據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙。問：甲、丙達成的諒解備忘錄效力如何？為什么？①甲、丙的約定違反物權變動規(guī)則法定（因為依照《物權法》第9條，基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，以登記作為物權變動的生效要件)，僅有該諒解備忘錄，甲不能取得房產(chǎn)所有權。②甲、丙的約定無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力，該諒解備忘錄作為一個合同是有效的，丙因此負有將房產(chǎn)過戶登記給甲的合同義務。4.違反效力法定。①不發(fā)生物權效力，該物權不具有該效力。②若不涉及第三人，可在當事人之間發(fā)生該約定的效力（合同有效)。典型真題〔I〕甲將其父去世時留下的畢業(yè)紀念冊贈與其父之母校，贈與合同中約定該紀念冊只能用于收藏和陳列，不得轉讓。但該大學在接受乙的捐款時，將該紀念冊饋贈給乙。下列哪一選項是正確的？（07年?卷三?11題一D)A.該大學對乙的贈與無效，乙不能取得紀念冊的所有權B.該大學對乙的贈與無效，但乙已取得紀念冊的所有權C.只有經(jīng)甲同意后，乙才能取得紀念冊的所有權D.該大學對乙的贈與有效，乙已取得紀念冊的所有權[答案解析]①根據(jù)《物權法》第23條，甲和學校的贈與合同成立并生效，且完成了交付，學校已取得畢業(yè)紀念冊的所有權。②甲與學校約定：“學校不得轉讓畢業(yè)紀念冊。”即學校對畢業(yè)紀念冊的所有權中無轉讓權能。這一約定的效力如何呢？③根據(jù)物權內容法定，只有法律才能對物權的權能作出限制（如《物權法〉〉第20條、第31條、第191條）。甲和學校的這一約定違反物權內容法定，其效力表現(xiàn)為兩個方面：（a)該約定不具有物權效力。學校對畢業(yè)紀念冊的轉讓權絲毫不因該約定而受影響，學校將畢業(yè)紀念冊贈與給乙時，是不折不扣的有權處分，學校與乙的贈與合同有效，又完成了交付，乙確定取得所有權。（b)該約定可以產(chǎn)生合同效力。甲和學校的約定雖違反物權法定，但并未違反效力性強制規(guī)定，該約定可以產(chǎn)生合同效力，現(xiàn)學校構成違約，甲可對學校主張違約責任。綜上，本題唯一正確答案是D選項。④物權法定原則在司考中出現(xiàn)過三次。除本題外，還有（08年·四川卷三·第13題）和（11年·卷四·4題第3問）。〔II〕甲公司向乙銀行借款500萬元，以其閑置的一處辦公用房作擔保。乙銀行正好缺乏辦公場所，于是與甲公司商定，由甲公司以此辦公用房為乙銀行設立擔保物權。隨后，甲公司向乙銀行交付了辦公用房。借款到期后，甲公司未能償還，乙銀行主張對辦公用房行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。下列哪一選項是正確的？（08年.四川卷三.13題一D)A.乙銀行有權這樣做，因其對標的物享有抵押權B.乙銀行有權這樣做，因其對標的物享有質權C.乙銀行有權這樣做，因其對標的物享有同時履行抗辯權D.乙銀行無權這樣做，因其與甲公司之間的約定不能設定擔保物權[答案解析]①A選項的表述違反物權公示法定。依照《物權法》第187條，房屋設立抵押權，必須辦理抵押登記，否則房屋抵押權不能設立。故A選項錯誤。②B選項表述違反物權內容法定。依照《物權法》第208條和第223條，僅動產(chǎn)和法律規(guī)定的權利上可設立質權，房屋上不能設立質權。故B選項錯誤。③C選項。根據(jù)《合同法》第66條，同時履行抗辨權的要件之一是，雙方基于“同一個雙務合同”互負義務。現(xiàn)在，基于借款合同，甲負有向乙返還500萬元本息的義務；基于擔保合同（借款合同的從合同），乙負有向甲返還房屋的義務。甲、乙互負的義務系分別基于兩個合同，而非同一合同。乙不得行使同時履行抗辯權。故C選項錯誤。④綜上，D選項正確。